La question de l’avortement a d’autant moins cessé d’être un objet du débat public et juridique aux États-Unis que la Cour suprême elle-même a amendé sa décision Roe v. Wade de 1973. En définissant le droit à l’avortement en 1992 (Casey) de manière à ne pas apparaître comme étant un co-législateur en la matière, la Cour a d’une certaine manière favorisé le mouvement par lequel les États ayant des majorités républicaines rétives à l’avortement essaient, à l’intérieur de la contrainte découlant de la suprématie de la Constitution fédérale, de maximiser leur pouvoir d’autodétermination législative en restreignant les possibilités de recourir à l’avortement.
I.
En mai 2021, le gouverneur républicain du Texas, Greg Abbott, a promulgué une loi interdisant les avortements une fois que les professionnels de la santé peuvent détecter l’activité cardiaque, généralement vers six semaines et avant que de nombreuses femmes sachent qu’elles sont enceintes.
La loi du Texas a néanmoins quelque chose d’inédit : elle interdit aux fonctionnaires de l’État d’appliquer l’interdiction. Au lieu de cela, elle créé un « droit d’action privé » permettant à quiconque – même à quelqu’un en dehors du Texas – de poursuivre (civilement) les prestataires d’avortement et toute autre personne qui aide quelqu’un à se faire avorter. En vertu de la loi, toute personne qui poursuit (civilement) avec succès une autre personne aurait droit à au moins 10 000 $. En termes techniques, la loi donne en même temps à chacun une qualité pour agir et un intérêt à agir.
Cette astuce juridique a été initiée en 2019 lorsque la petite ville de Waskom au Texas édicta une ordonnance municipale la protégeant d’actions judiciaires en dispensant les autorités municipales de faire respecter l’interdiction de l’avortement et en investissant chaque citoyen de la faculté d’agir civilement en justice contre quiconque pratiquerait un avortement dans la ville ou aiderait quelqu’un à en obtenir un. La loi était assez symbolique, car la ville ne disposait pas d’une clinique pratiquant des avortements.
La loi texane SB 8 sur l’avortement reprend donc à son compte ce qu’avait fait la ville de Waskom sur les conseils de Jonathan F. Mitchell, juriste-universitaire et avocat très connu dans les milieux conservateurs au-delà du Texas.
Bryan Hughes, sénateur du Texas, l’auteur de la loi texane et avocat lui aussi, est une connaissance de Jonathan F. Mitchell. Il reconnaît avoir lu et s’être inspiré de l’article dans lequel Jonathan F. Mitchell a exposé ses vues sur le « droit d’action privé » comme modalité d’application de la loi en lieu et place de l’application par des administrations publiques. Cette stratégie, expliquait-il, permettrait aux législateurs des Etats d’annihiler les possibilités d’invalidation de leurs lois par les tribunaux, spécialement par les tribunaux fédéraux, dans le cadre de contrôles juridictionnels a priori. « Il est pratiquement impossible, écrit-il, de contester a priori l’application des lois qui établissent des droits d’action privés, car les justiciables qui appliqueront la loi sont difficiles à identifier tant qu’ils n’ont pas réellement intenté une action ».
II.
Les opposants à la loi ont demandé en vain aux juridictions fédérales d’empêcher son entrée en application le 1er septembre 2021 au motif prépondérant qu’elle violait le droit constitutionnel à l’avortement tel que dégagé par la Cour suprême en 1973 dans Roe v. Wade . La Cour suprême, le 1er septembre 2021 (arrêt Whole Woman’s Health et al. V. Austin Reeve Jackson et al.), a rejeté une requête lui demandant d’ordonner le sursis à application de la loi texane. La cour suprême précise qu’elle ne se prononçait pas sur le fond des récriminations constitutionnelles adressées à ce texte et qu’elle n’empiétait pas sur la faculté des juridictions inférieures (celles du Texas ou les juridictions fédérales) de trancher les litiges sur la validité de cette loi. Il est donc inexact de dire qu’elle a ainsi abandonné sa jurisprudence de 1973 : c’est à l’aune de son arrêt Roe v. Wade que les juridictions inférieures vont statuer sur la loi du Texas comme sur toutes celles qui s’annoncent, sur le même modèle, dans différents autres Etats républicains. Jusqu’au jour où ces affaires arrivant devant elles, la question du maintien, de la reconfiguration ou de l’abandon de Roe v. Wade se poserait frontalement. A moins que ce ne soit d’ailleurs plutôt en 2022, lorsque la Cour suprême statuera sur l’affaire Dobbs v. Jackson Women’s Health Association dont elle a admis le pourvoi en mai 2021. L’affaire concerne l’interdiction par le Mississippi des avortements non urgents après 15 semaines de grossesse, avec notamment la question de savoir « si toutes les interdictions [législatives] de préviabilité concernant les IVG sont inconstitutionnelles » et celle de la pertinence du test de « fardeau excessif » posé par la Cour dans Casey, qui dit qu’un État ne peut pas placer un « obstacle substantiel sur le chemin d’une femme cherchant à avorter avant que le fœtus n’atteigne la viabilité ».
Il ne reste pas moins que Whole Woman’s Health et al. V. Austin Reeve Jackson et al. a secoué la Cour suprême, comme le montrent les opinions dissidentes, notamment celles du président de la Cour, John Roberts. En substance, le président de la Cour fait valoir que le fait de substituer les citoyens agissant par voie civile à des fonctionnaires agissant par des actes administratifs en matière d’application de la loi, simplement pour couper l’herbe sous le pied des juges, posait un problème constitutionnel d’une gravité telle qu’indépendamment de la question de l’avortement, la Cour ne devait pas filer le bébé aux juridictions inférieures. De fait, le théoricien de ce fameux « droit d’action privé », Jonathan F. Mitchell, le destine à différents types de lois tels que celles sur les campagnes électorales ou sur le contrôle des armes à feu.
