Le recall est un procédé de démocratie directe assez typiquement américain dont la diffusion auprès des Etats fédérés n’est peut-être pas arrivée à son terme. C’est ainsi que les citoyens de l’Illinois, lors des Midterm du 2 novembre 2010, ont à la fois procédé à leurs élections générales et statué par référendum sur une proposition de modification de la Constitution de l’Illinois adoptée par les deux chambres de l’État. Cette proposition tendait à introduire dans la Constitution de l’Illinois une procédure de révocation du Gouverneur telle que l’Oregon l’a introduite en 1908, puis la Californie et d’autres États de l’Ouest, et le Minnesota en 1996.
Le 14 septembre 2021, les électeurs californiens ont rejeté le recall promu par les Républicains contre le gouverneur Gavin Newsom auquel ils reprochaient en substance sa gestion « dictatoriale » de la pandémie de Covid-19. La victoire du gouverneur Newsom rend sans objet un débat constitutionnel que certains de ses partisans étaient intéressés à porter devant les tribunaux fédéraux afin d’empêcher la tenue de la consultation populaire.
La Constitution de la Californie prévoit le « recall » (destitution) des élus, y compris du gouverneur, depuis 1911. Il y a eu cinquante-quatre tentatives de destitution d’un gouverneur, mais la seule révocation réussie a été celle du gouverneur Gray Davis en 2003, pour laquelle la procédure et le libellé du bulletin de vote étaient essentiellement les mêmes que pour la procédure contre le gouverneur Newsom du 14 septembre 2021.
Conformément à l’article 11320(a) du code électoral, le bulletin de vote de « recall » comportait deux parties. Tout d’abord, en utilisant le langage requis par la loi, le bulletin de vote demandait : « GAVIN NEWSOM doit-il être démis de ses fonctions de gouverneur ? ». L’électeur choisit ensuite entre « Oui » et « Non ». Si la majorité des votants choisissent « Oui », le gouverneur est révoqué. Ensuite, l’électeur pouvait voter pour un candidat parmi les quarante-six candidats qualifiés pour remplacer le gouverneur, le candidat qui obtient la majorité des voix devenant le nouveau gouverneur (Cal. Const., art. II, § 15(c)). Il est expressément interdit au gouverneur d’être candidat à son propre remplacement.
Cette disposition de la section 15(c) viole-t-elle la Constitution fédérale (Due Process Clause, Equal protection Clause) ? Rien n’est moins sûr.
Il convient d’abord de garder à l’esprit que le contrôle des juridictions fédérales sur certaines lois électorales des Etats a été balisé par la Cour suprême lorsqu’elle a jugé que les lois électorales des États qui imposent indirectement ou par dérivation un fardeau sur le droit de vote ne sont pas automatiquement soumises au même examen rigoureux que celui qui a été imposé aux lois des États qui abrogent complètement le droit de vote d’un citoyen. Deux grands arrêts sont pertinents en la matière : Anderson v. Celebrezze, 460 U.S. 780 (1983), et Burdick v. Takushi, 504 U.S. 428 (1992), à propos de lois d’État visant à réduire effectivement ou efficacement le champ des candidats pour lesquels un électeur pouvait voter.
En l’espèce, l’argument selon lequel certains ne pouvaient voter qu’une fois alors que d’autres pouvaient voter deux fois est factuellement inexact : tous les électeurs californiens ont l’opportunité de voter sur deux questions distinctes. La première est de savoir si le gouverneur doit être révoqué. La deuxième question, à laquelle nul n’est tenu de répondre, porte sur l’identité de celui qui doit devenir gouverneur. Or, ce second vote n’est pris en compte que si la majorité des électeurs ont voté « oui » à la première question. Il n’y a donc pas de rupture de l’égalité de suffrage puisque, d’une part, tous les électeurs peuvent voter sur l’identité du nouveau gouverneur, et que, d’autre part, les électeurs n’ont pas besoin de voter sur la révocation afin de voter sur un candidat de remplacement.
La section 15(c) fait donc obstacle à ce que le gouverneur destitué par une majorité d’électeurs (première question) recouvre par ailleurs sa fonction en arrivant à une (faible) majorité relative en tête des candidats de remplacement. Mais elle n’empêche pas qu’un candidat de remplacement avec une faible majorité (relative) puisse remplacer un gouverneur en exercice destitué par un vote négatif massif mais qui aurait pu battre ce même candidat de remplacement dans une élection générale.
« Si la possibilité de destitution existe, avait conclu un juge fédéral, alors un moyen de sélectionner un successeur doit être spécifié. Il ne fait aucun doute qu’il serait moins coûteux et plus simple de remplacer un gouverneur en exercice par le lieutenant-gouverneur. Mais depuis plus de cent ans, la Californie a choisi une procédure différente. La Constitution des États-Unis ne l’en empêche pas. Les électeurs californiens qui ne voudraient pas d’une loterie parmi les quarante-six candidats au remplacement ont la possibilité de voter « non » ».
