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Cour suprême : l’avortement n’est pas un droit constitutionnel (2022)

Le 24 juin 2022, dans un arrêt Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, la Cour suprême a jugé que la Constitution des États-Unis ne garantit pas un droit à l’avortement. Dans cette mesure, les arrêts Roe et Casey de la Cour, qui avaient créé ce droit en tant que droit constitutionnel, sont annulés et le pouvoir de réglementer l’avortement « est rendu au peuple et à ses représentants élus ».

Revirement de jurisprudence de la Cour suprême, l’arrêt Dobbs a été décidé par six voix (J. Alito, C. Thomas, N. Gorsuch, B. Kavanaugh, A. Barrett, J. Roberts) contre trois (S. Breyer, S. Sotomayor, E. Kagan). La juge Ketanji Brown Jackson, qui n’a été confirmée et installée qu’en avril 2022, n’a pas pris part au délibéré puisqu’elle ne remplacera le juge démissionnaire Stephen Breyer qu’à compter du 1er juillet 2022 (le juge Breyer a décidé de se retirer de la Cour le 30 juin 2022).

Dobbs entre dans l’histoire politique et juridique des États-Unis à plusieurs titres : 1/ l’abrogation judiciaire d’un « droit (constitutionnel) à l’avortement » qui était lui-même une création judiciaire (droits et libertés) ; 2/ le rejet par la Cour suprême de la faculté pour des juges de créer des « droits non prévus par la Constitution » en s’émancipant spécialement de l’histoire et de la tradition juridiques américaines (herméneutique constitutionnelle) ; 3/ le rejet par la Cour suprême de tout « dynamisme interprétatif » sur des questions politiques et éthiques fondamentales et non susceptibles d’être rattachées à la Constitution de certaines manières, ces questions ne devant relever que du peuple et de ses représentants élus (souveraineté du peuple) ; 4) la ré-attribution aux États de la compétence primaire et principale pour légiférer dans un sens ou dans un autre sur l’avortement (fédéralisme) ; 5) la doctrine judiciaire des précédents (stare decisis) et les conditions d’un revirement de jurisprudence de la part de la Cour ; 6) la violation (rarissime) du secret attaché aux travaux, délibérations et délibérés de la Cour à la faveur d’une fuite de presse de son projet d’arrêt.

Le résumé de l’arrêt Dobbs, tel que rédigé par la Cour suprême elle-même (ce résumé est en cinq points : a) b) c) d) e)) :

(a) La question essentielle est de savoir si la Constitution, correctement comprise, confère un droit à l’avortement. L’opinion majoritaire de Casey a ignoré cette question et a réaffirmé Roe uniquement sur la base du stare decisis. Une application correcte du stare decisis exige toutefois une évaluation de la force des motifs sur lesquels Roe était fondé. La Cour se penche donc sur la question que Casey n’a pas examinée (pp. 8-32 [du présent arrêt])).

(1) Tout d’abord, la Cour examine le standard utilisé par sa jurisprudence pour déterminer si la référence à la « liberté » dans le Quatorzième amendement protège un droit particulier. La Constitution ne fait pas expressément référence à un droit d’obtenir un avortement, mais plusieurs dispositions constitutionnelles ont été proposées comme foyers potentiels d’un droit constitutionnel implicite. Selon Roe, le droit à l’avortement fait partie d’un droit à la vie privée qui découle des Premier, Quatrième, Cinquième, Neuvième et Quatorzième amendements (voir 410 U. S., p. 152-153). La Cour, dans Casey, a fondé sa décision uniquement sur la théorie selon laquelle le droit d’obtenir un avortement fait partie de la « liberté » protégée par la Due Process Clause du Quatorzième amendement. D’autres ont suggéré que l’on pouvait trouver un soutien dans la clause d’égale protection de la loi du Quatorzième amendement, mais cette théorie est carrément exclue par les précédents de la Cour, qui établissent que la réglementation de l’avortement par un État n’est pas une classification fondée sur le sexe et n’est donc pas soumise à l’examen approfondi qui s’applique à de telles classifications (voir Geduldig v. Aiello, 417 U. S. 484, 496, n. 20 ; Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, 506 U. S. 263, 273-274). Au contraire, les réglementations et les interdictions de l’avortement sont régies par les mêmes normes de contrôle que les autres mesures de santé et de sécurité (pp. 9-11 [du présent arrêt]).

(2) Ensuite, la Cour examine si le droit d’obtenir un avortement est enraciné dans l’histoire et la tradition de la Nation et s’il est une composante essentielle de la « liberté ordonnée ». La Cour estime que le droit à l’avortement n’est pas profondément enraciné dans l’histoire et la tradition de la Nation. La théorie sous-jacente sur laquelle repose l’arrêt Casey – à savoir que la Due Process Clause du Quatorzième amendement offre une protection substantielle, ainsi que procédurale, de la « liberté » – est depuis longtemps controversée. Les décisions de la Cour ont soutenu que la Due Process Clause protège deux catégories de droits substantiels – les droits garantis par les huit premiers amendements à la Constitution et les droits jugés fondamentaux qui ne sont mentionnés nulle part dans la Constitution. Pour décider si un droit appartient à l’une ou l’autre de ces catégories, la question est de savoir si le droit est « profondément enraciné dans [notre] histoire et [notre] tradition » et s’il est essentiel au « schéma de liberté ordonnée » de cette nation (Timbs v. Indiana, 586 U. S. ___, ___ - guillemets internes omis). Le terme « liberté » seul ne fournit guère d’indications. Ainsi, les enquêtes historiques sont essentielles chaque fois qu’il est demandé à la Cour de reconnaître une nouvelle composante de l’intérêt de « liberté » protégé par la Due Process Clause. En interprétant ce que l’on entend par « liberté », la Cour doit se prémunir contre la tendance humaine naturelle à confondre ce que le Quatorzième amendement protège avec les opinions propres et ardentes de la Cour sur la liberté dont les Américains devraient jouir. Pour cette raison, la Cour a été « réticente » à reconnaître des droits qui ne sont pas mentionnés dans la Constitution (Collins v. Harker Heights, 503 U. S. 115, 125).

Guidée par l’histoire et la tradition qui dessinent les composantes essentielles du concept de liberté ordonnée de la Nation, la Cour estime que le Quatorzième amendement [de la Constitution] ne protège clairement pas le droit à l’avortement. Jusqu’à la dernière partie du XXe siècle, le droit américain n’a pas soutenu un droit constitutionnel à l’avortement. Aucune disposition constitutionnelle des États n’avait reconnu un tel droit. Jusqu’à quelques années avant Roe, aucun tribunal fédéral ou d’État n’avait reconnu un tel droit. Aucun traité scientifique non plus. En fait, l’avortement était depuis longtemps un crime dans tous les États. En common law, l’avortement était criminel au moins à certains stades de la grossesse et était considéré comme illégal et pouvant avoir des conséquences très graves à tous les stades. Le droit américain a suivi la common law jusqu’à ce qu’une vague de restrictions légales dans les années 1800 étende la responsabilité pénale pour les avortements. Au moment de l’adoption du Quatorzième amendement, les trois quarts des États avaient fait de l’avortement un crime à tous les stades de la grossesse. Ce consensus a perduré jusqu’au jour de l’arrêt Roe. Roe a soit ignoré, soit mal interprété cette histoire, et Casey a refusé de reconsidérer l’analyse historique défectueuse de Roe.

L’argument des défendeurs selon lequel cette histoire n’a pas d’importance va à l’encontre de la norme appliquée par la Cour pour déterminer si un droit allégué qui n’est mentionné nulle part dans la Constitution est néanmoins protégé par le Quatorzième amendement. Le Solicitor General répète l’affirmation de Roe selon laquelle il est « douteux ... que l’avortement ait jamais été fermement établi comme un crime de common law, même en ce qui concerne la destruction d’un fœtus animé » (410 U.S., p. 136), mais les grandes autorités de la common law - Bracton, Coke, Hale et Blackstone - ont toutes écrit qu’un avortement après le quickening[l’animation du fœtus, le premier mouvement d’un fœtus dans l’utérus ressenti par la mère] était un crime. De plus, de nombreuses autorités ont affirmé que même un avortement avant le quickening était « illégal » et que, par conséquent, un avorteur était coupable de meurtre si la femme mourait de sa tentative. Le Solicitor General suggère que l’histoire va dans le sens d’un droit à l’avortement parce que la common law n’a pas criminalisé l’avortement avant l’animation du foetus, mais l’insistance sur l’animation n’était pas universelle (voir Mills v. Commonwealth, 13 Pa. 631, 633 ; State v. Slagle, 83 N. C. 630, 632), et quoi qu’il en soit, le fait que de nombreux États à la fin du 18e et au début du 19e siècle n’aient pas criminalisé les avortements avant le quickening ne signifie pas que quelqu’un pensait que les États n’avaient pas le pouvoir de le faire.

Au lieu de soutenir sérieusement l’argument selon lequel le droit à l’avortement lui-même a des racines profondes, les partisans de Roe et Casey affirment que le droit à l’avortement fait partie intégrante d’un droit plus large et bien établi. Roe l’a appelé le droit à la vie privée (410 U. S., p. 154), et Casey l’a décrit comme la liberté de faire des « choix intimes et personnels » qui sont « essentiels à la dignité et à l’autonomie personnelles » (505 U. S., p. 851). La liberté ordonnée fixe des limites et définit la frontière entre des intérêts concurrents. Roe et Casey ont chacun trouvé un équilibre particulier entre les intérêts d’une femme qui souhaite avorter et les intérêts de ce qu’ils ont appelé la « vie potentielle » (Roe, 410 U. S., p. 150 ; Casey, 505 U. S., p. 852). Mais les habitants des différents États peuvent évaluer ces intérêts différemment. La conception historique de la liberté ordonnée de la Nation n’empêche pas les représentants élus du peuple de décider de la manière dont l’avortement doit être réglementé (pp. 11-30 [du présent arrêt]).

(3) Enfin, la Cour examine si le droit d’obtenir un avortement fait partie d’un droit consacré plus large, soutenu par d’autres précédents. La Cour conclut que le droit d’obtenir un avortement ne peut être justifié en tant que composante d’un tel droit. Les tentatives de justification de l’avortement par des appels à un droit plus large à l’autonomie et à la notion de « concept d’existence » s’avèrent excessives (Casey, 505 U. S., p. 851). Ces critères, à un haut niveau de généralité, pourraient autoriser les droits fondamentaux à la consommation de drogues illicites, à la prostitution et autres. Ce qui distingue nettement le droit à l’avortement des droits reconnus dans les affaires sur lesquelles s’appuient Roe et Casey est quelque chose que ces deux décisions ont reconnu : L’avortement est différent parce qu’il détruit ce que Roe appelle une « vie potentielle » et ce que la loi contestée dans cette affaire appelle un « être humain non né ». Aucune des autres décisions citées par Roe et Casey n’impliquait la question morale critique posée par l’avortement. En conséquence, ces affaires ne soutiennent pas le droit d’obtenir un avortement, et la conclusion de la Cour selon laquelle la Constitution ne confère pas un tel droit ne les remet nullement en cause (pp. 30-32 [du présent arrêt]).

(b) La doctrine du stare decisis ne conseille pas de continuer à accepter Roe et Casey. Le stare decisis joue un rôle important et protège les intérêts de ceux qui ont pris des mesures en s’appuyant sur une décision passée. Il « réduit les incitations à contester les précédents établis, épargnant aux parties et aux tribunaux les frais d’un nouveau litige sans fin » (Kimble v. Marvel Entertainment, LLC, 576 U. S. 446, 455). Elle « contribue à l’intégrité réelle et perçue du processus judiciaire » (Payne v. Tennessee, 501 U. S. 808, 827). Et elle limite l’arrogance judiciaire en respectant le jugement de ceux qui ont été aux prises avec des questions importantes dans le passé. Mais le stare decisis n’est pas un commandement inexorable (Pearson v. Callahan, 555 U. S. 223, 233), et « est le plus faible lorsque [la Cour] interprète la Constitution » (Agostini v. Felton, 521 U. S. 203, 235). Certaines des décisions constitutionnelles les plus importantes de la Cour ont annulé des précédents. Voir, par exemple, Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483, 491 (annulant la tristement célèbre décision de Plessy v. Ferguson, 163 U. S. 537, ainsi que les décisions qui ont suivi). La jurisprudence de la Cour a identifié les facteurs à prendre en compte pour décider quand un précédent doit être annulé (Janus v. State, County, and Municipal Employees, 585 U. S. ___, ___-___). Cinq facteurs discutés ci-dessous pèsent fortement en faveur de l’annulation de Roe et Casey. Pp. 39-66 [du présent arrêt]).

(1) La nature de l’erreur de la Cour. Tout comme la tristement célèbre décision dans l’affaire Plessy v. Ferguson, Roe était aussi manifestement erronée et sur une trajectoire de collision avec la Constitution depuis le jour où elle a été décidée. Casey a perpétué ses erreurs, appelant les deux parties de la controverse nationale à résoudre leur débat, mais ce faisant, Casey a nécessairement déclaré un côté gagnant. Ceux qui étaient du côté des perdants – ceux qui cherchaient à promouvoir l’intérêt de l’État pour la vie fœtale – ne pouvaient plus chercher à persuader leurs représentants élus d’adopter des politiques conformes à leur point de vue. La Cour a court-circuité le processus démocratique en le fermant au grand nombre d’Américains qui n’étaient pas d’accord avec Roe (pp. 43-45 [du présent arrêt]).

(2) La qualité du raisonnement. Sans aucun fondement dans le texte constitutionnel, l’histoire ou les précédents, Roe a imposé à l’ensemble du pays un ensemble détaillé de règles pour la grossesse divisée en trimestres, comme celles que l’on pourrait s’attendre à trouver dans une loi ou un règlement (Voir 410 U. S., p. 163-164). Il est frappant de constater que Roe n’a même pas noté le consensus écrasant des lois d’États en vigueur en 1868, et ce qu’il a dit de la common law était tout simplement faux. Ensuite, après avoir passé en revue l’histoire, Roe a passé de nombreux paragraphes à mener le genre de recherche de faits qui pourrait être entrepris par un comité législatif, et n’a pas expliqué pourquoi les sources sur lesquelles elle [la décision] s’est appuyée éclairent le sens de la Constitution. En ce qui concerne les précédents, citant un large éventail de cas, la Cour a trouvé un soutien pour un « droit constitutionnel à la vie privée » (Id., p. 152). Mais Roe a confondu le droit de protéger des informations contre la divulgation et le droit de prendre et d’appliquer des décisions personnelles importantes sans ingérence gouvernementale (Voir Whalen v. Roe, 429 U. S. 589, 599-600). Aucune de ces décisions [invoquées par Roe] ne concernait ce qui fait la particularité de l’avortement : son effet sur ce que Roe appelle la « vie potentielle ». Lorsque la Cour a résumé les fondements du régime qu’elle a imposé au pays, elle a affirmé que ses règles étaient « compatibles avec », entre autres, « le poids relatif des intérêts respectifs en jeu » et « les exigences des problèmes profonds de l’époque actuelle » (Roe, 410 U. S., p. 165). Il s’agit précisément du type de considérations que les organes législatifs prennent souvent en compte lorsqu’ils tracent des lignes qui tiennent compte d’intérêts concurrents. Le schéma produit par Roe ressemblait à une législation, et la Cour a fourni le type d’explication que l’on pouvait attendre d’un organe législatif. Une lacune encore plus flagrante était l’incapacité de Roe à justifier la distinction critique qu’il établissait entre les avortements avant et après la viabilité (Voir id., p. 163). La ligne arbitraire de viabilité, que Casey a appelée la règle centrale de Roe, n’a pas trouvé beaucoup de soutien parmi les philosophes et les éthiciens qui ont tenté de justifier un droit à l’avortement. Le problème le plus évident d’un tel argument est que la viabilité a changé avec le temps et qu’elle dépend fortement de facteurs - tels que les progrès de la médecine et la disponibilité de soins médicaux de qualité - qui n’ont rien à voir avec les caractéristiques d’un fœtus. Lorsque l’arrêt Casey a réexaminé l’arrêt Roe près de 20 ans plus tard, la Cour a réaffirmé la position centrale de l’arrêt Roe, mais s’est abstenue de souscrire à la plupart de son raisonnement. La Cour a abandonné toute référence à un droit à la vie privée et a plutôt fondé le droit à l’avortement entièrement sur la Due Process Clause du Quatorzième amendement (505 U. S., à 846). L’opinion majoritaire [dans Casey] a critiqué et rejeté le schéma trimestriel de Roe (505 U. S., p. 872), et lui a substitué un nouveau et obscur test de « charge indue ». En bref, Casey a refusé de réaffirmer ou a rejeté des aspects importants de l’analyse de Roe, n’a pas remédié aux lacunes flagrantes du raisonnement de Roe, a approuvé ce qu’il a appelé la conclusion centrale de Roe tout en suggérant qu’une majorité aurait pu ne pas la considérer comme correcte, n’a apporté aucun nouveau soutien au droit à l’avortement autre que le statut de précédent de Roe, et a imposé un nouveau test sans fondement solide dans le texte constitutionnel, l’histoire ou les précédents (pp. 45-56 [du présent arrêt]).

(3) Applicabilité. Pour décider si un précédent doit être annulé, il faut en partie déterminer si la règle qu’il impose est applicable, c’est-à-dire si elle peut être comprise et appliquée de manière cohérente et prévisible. Le test de la « charge indue » de Casey a obtenu un mauvais score sur l’échelle de la faisabilité. Casey a tenté de donner un sens au test de la « charge indue » en établissant trois règles subsidiaires, mais ces règles ont créé leurs propres problèmes. Et la difficulté d’appliquer les nouvelles règles de Casey est apparue dans cette même affaire (Comparer 505 U. S., p. 881-887, avec id., p. 920-922 – Stevens, opinion concurrente en partie et dissidente en partie). L’expérience des cours d’appel fournit une preuve supplémentaire que la « ligne de démarcation » de Casey entre les restrictions admissibles et inconstitutionnelles « s’est avérée impossible à tracer avec précision » (Janus, 585 U. S., à ___). L’arrêt Casey a généré une longue liste de conflits entre circuits [cours fédérales « de circuit », autrement dit les cours fédérales d’appel]. L’adhésion continue au test inapplicable de la « charge indue » de Casey saperait, au lieu de le faire progresser, le « développement impartial, prévisible et cohérent des principes juridiques » (Payne, 501 U. S., à 827. pp. 56-62 [du présent arrêt]).

(4) Effet sur d’autres domaines du droit. Roe et Casey ont conduit à la déformation de nombreuses doctrines juridiques importantes mais sans rapport entre elles, et cet effet fournit un appui supplémentaire à l’annulation de ces décisions (Voir Ramos v. Louisiana, 590 U. S. ___, ___ (Kavanaugh, opinion concurrente en partie). pp. 62-63 [du présent arrêt]).

(5) Intérêts de confiance. L’annulation de Roe et Casey ne bouleversera pas les intérêts de confiance concrets comme ceux qui se développent dans « les affaires impliquant des droits de propriété et de contrat » (Payne, 501 U. S., p. 828). Dans l’affaire Casey, l’opinion majoritaire a admis que les intérêts de confiance traditionnels n’étaient pas en cause parce que l’avortement est généralement une « activité non planifiée » et que « la planification de la reproduction pourrait tenir compte presque immédiatement de tout rétablissement soudain de l’autorité de l’État pour interdire les avortements » (505 U. S., à 856). Au lieu de cela, l’opinion a perçu une forme plus intangible de confiance, à savoir que « les gens ont organisé des relations intimes et fait des choix qui définissent l’idée qu’ils se font d’eux-mêmes et de leur place dans la société ... en se fiant à la disponibilité de l’avortement en cas d’échec de la contraception » et que « la capacité des femmes à participer de manière égale à la vie économique et sociale de la nation a été facilitée par leur capacité à contrôler leur vie reproductive » (Ibid.). Les parties en présence dans cette affaire présentent des arguments passionnés et contradictoires sur les effets du droit à l’avortement sur la vie des femmes ainsi que sur le statut du fœtus. La tentative spéculative de Casey de peser l’importance relative des intérêts du fœtus et de la mère représente un écart par rapport à la « proposition constitutionnelle initiale » selon laquelle « les tribunaux ne substituent pas leurs convictions sociales et économiques au jugement des organes législatifs » (Ferguson v. Skrupa, 372 U. S. 726, 729-730).

Le Solicitor General suggère que l’annulation de Roe et Casey menacerait la protection d’autres droits en vertu de la Due Process Clause. La Cour souligne que cette décision [celle du 24 juin 2022] concerne le droit constitutionnel à l’avortement et aucun autre droit. Rien dans cette décision ne doit être compris comme mettant en doute les précédents qui ne concernent pas l’avortement (pp. 63-66 [du présent arrêt]).

(c) Casey a identifié une autre préoccupation, à savoir le danger que le public perçoive une décision annulant une décision controversée « décisive », telle que Roe, comme étant influencée par des considérations politiques ou l’opinion publique (505 U. S., p. 866-867). Mais la Cour ne peut pas permettre que ses décisions soient affectées par de telles préoccupations extérieures. Un précédent de cette Cour est soumis aux principes habituels du stare decisis en vertu desquels l’adhésion au précédent est la norme mais pas un commandement inexorable. Si la règle était différente, des décisions erronées comme celle de Plessy auraient toujours force de loi. La tâche de la Cour est d’interpréter le droit, d’appliquer les principes habituels du stare decisis et de décider de cette affaire en conséquence (pp. 66-69 [du présent arrêt]).

(d) Selon les précédents de la Cour, le contrôle [juridictionnel] de la base rationnelle est la norme appropriée à appliquer lorsque les réglementations étatiques sur l’avortement font l’objet d’une contestation constitutionnelle. Étant donné que se procurer un avortement n’est pas un droit constitutionnel fondamental, il s’ensuit que les États peuvent réglementer l’avortement pour des raisons légitimes, et lorsque ces réglementations sont contestées en vertu de la Constitution, les tribunaux ne peuvent pas « substituer leurs convictions sociales et économiques au jugement des organes législatifs » (Ferguson, 372 U. S., p. 729-730). Cela s’applique même lorsque les lois en cause concernent des questions de grande importance sociale et de substance morale. Une loi réglementant l’avortement, comme d’autres lois sur la santé et le bien-être, a droit à une « forte présomption de validité » (Heller v. Doe, 509 U. S. 312, 319). Elle doit être maintenue s’il existe une base rationnelle sur laquelle le législateur aurait pu penser qu’elle servirait les intérêts légitimes de l’État (Id., à 320). La loi du Mississippi sur l’âge gestationnel est étayée par les conclusions spécifiques de la législature du Mississippi, qui incluent l’intérêt affirmé de l’État à « protéger la vie des enfants à naître » (§2(b)(i)). Ces intérêts légitimes fournissent une base rationnelle pour la loi sur l’âge gestationnel, et il s’ensuit que le défi constitutionnel des défendeurs doit échouer (pp. 76- 78 [du présent arrêt]).

(e) L’avortement présente une question morale profonde. La Constitution n’interdit pas aux citoyens de chaque État de réglementer ou d’interdire l’avortement. Roe et Casey se sont arrogés cette autorité. La Cour annule ces décisions et rend cette autorité au peuple et à ses représentants élus. (pp. 78-79 [du présent arrêt]). L’arrêt 945 F. 3d 265 de la cour fédérale d’appel pour le 5e circuit est cassé avec renvoi.

Avortement_Scotus_Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization_24 Juin 2022 by Pascal Mbongo on Scribd

25 juin 2022

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